kancelaria@wruk.pl

+ 48 661 611 500

Maciej Wruk

Kancelaria Radcy Prawnego

Nowelizacja PZP znacząco rozszerzyła zakres umów, w których powinna znaleźć się klauzula waloryzacyjna. Ponadto nowa ustawa doprecyzowała zasady zmiany już wykonywanych umów o zamówienie publiczne w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów.

10 listopada 2022 r. wejdzie w życie ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. z 2022 r. poz. 2185 - teks ustawy jest dostępny pod tym linkiem). Wspomniana ustawa nowelizuje kilkadziesiąt ustaw i ma na celu przede wszystkim zmniejszenie obciążeń regulacyjnych niekorzystnych z punktu widzenia funkcjonowania obywateli i prowadzenia działalności gospodarczej. W kontekście zamówień publicznych najistotniejszy jest jednak art. 44 oraz art. 48 ww. ustawy. Pierwszy przepis nowelizuje bowiem ustawę PZP, zaś drugi precyzuje zasady zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy i będącej w toku w tym dniu, w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć.

Z tego artykułu dowiesz się między innymi:

• Jakie zmiany zostaną wprowadzone w ustawie PZP?
• Do których postępowań konieczne będzie zastosowanie zmienionych przepisów ustawy PZP?
• Jakie regulacje przewiduje nowa ustawa w zakresie zmiany już zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego?
• Czy waloryzacja obecnych umów będzie obowiązkowa?
• W oparciu o jaką metodę waloryzować już zawarte umowy?
• Czy waloryzowane powinno być również wynagrodzenie podwykonawców?

Zmiana przepisów dotyczących waloryzacji

Z dotychczasowych przepisów ustawy PZP wynikało, że umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, powinna zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Z uwagi jednak na obecną sytuację geopolityczną, w tym rosnącą inflację i skutki konfliktu w Ukrainie, niestety coraz częściej pojawiały się głosy, że powyższy przepis nie odpowiada aktualnym potrzebom wykonawców. Z tego względu, nowelizacja znacząco rozszerza zakres umów, w których powinna znaleźć się klauzula waloryzacyjna. Zakres umów, których dotyczy waloryzacja rozszerzono o umowy, których przedmiotem są dostawy. Dodatkowo skrócono termin 12 miesięcy do 6 miesięcy - tym samym, już w przypadku umów, których okres przekracza pół roku konieczne będzie wprowadzenie do umowy klauzuli waloryzacyjnej.

Zgodnie z nowym brzmieniem art. 439 ust. 1 ustawy PZP: "Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.". Odpowiednio dostosowano również brzmienie art. 439 ust. 5 ustawy PZP, który dotyczy obowiązku waloryzacji umów podwykonawczych przez wykonawców.

Powyższe zmiany należy pozytywnie ocenić z punktu widzenia wykonawców i aktualnych potrzeb rynku. Niemniej jednak należy pamiętać, że ustawa PZP nie precyzuje brzmienia klauzul waloryzacyjnych, a jedynie wyznacza pewne ramy waloryzacji i elementów, które klauzula waloryzacyjna powinna zawierać. Zamawiający cały czas mają dużą swobodę w kształtowaniu tych klauzul zwłaszcza w kontekście wyznaczania maksymalnej wartość zmiany wynagrodzenia czy określania poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniającej strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Nie ulega bowiem wątpliwości, że zmawiający są ograniczeni budżetem, którym dysponują i nie zawsze ostateczna waloryzacja będzie ostatecznie pokrywać 100% poniesionych przez wykonawcę dodatkowych kosztów.

Warto dodać, że do postępowań o udzielenie zamówień wszczętych i niezakończonych przed dniem 10 listopada 2022 r. należy stosować przepisy ustawy PZP w brzmieniu dotychczasowym. Podobnie jest w przypadku konkursów rozpoczętych i niezakończonych przed ww. dniem.

Zmiana przesłanki modyfikacji umowy

Kolejnym nowelizowanym przepisem jest jednak z przesłanek zmiany umowy. Chodzi o art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, zgodnie z którym dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Nowelizacja wprowadza doprecyzowanie, że zmiana na podstawie ww. przepisu może w szczególności dotyczyć zmiany wysokości ceny. Nie ulega jednak wątpliwości, że nawet bez ww. nowelizacji, zmiana ceny na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP była jak najbardziej dopuszczalna. Zmiana ustawy w tym zakresie była więc w zasadzie zbędna.

Zmiana z uwagi na istotną zmianą cen materiałów lub kosztów

Ustawa z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców, poza wyżej omówioną nowelizacją ustawy PZP, określa również zasady zmiany umowy w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów.

Zgodnie z art. 48 ust. 1 ww. ustawy ,w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem 10 listopada 2022 r. i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:

1. zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
2. dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
3. zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
4. zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:
   1. zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
   2. terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
   3. sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że zmiana umowy może obejmować nie tylko zwiększenie wynagrodzenia, ale także może dotyczyć zmiany zakresu świadczenia wykonawcy. Jeżeli bowiem zamawiający nie znajdzie w swoim budżecie odpowiednich środków, to może np. ograniczyć zamówienie do danej części i jednocześnie zwaloryzować jedynie tą część. Zamawiający powinni także mieć na uwadze, że omawiana ustawa potwierdza możliwość wprowadzenia do umowy nowej klauzuli waloryzacyjnej (np. w przypadku umów zawartych na gruncie poprzedniej ustawy PZP z 2004 r.) lub też odpowiednie dostosowanie już istniejącej klauzuli waloryzacyjnej (np. poprzez zwiększenie maksymalnej wartości zmiany umowy).

Niestety powyższe przepisy nie precyzują jaka jest relacja wyżej przywołanego art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 października 2022 r. w stosunku do przesłanki zmiany umowy określonej w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. Wydaje się, że przepisy dyrektyw unijnych nie pozwalają na kreowanie dodatkowych przesłanek zmiany umowy i tym samym istotna zmiana cen materiałów lub kosztów powinna być zaliczona do okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Tym samym należałoby wyrazić zapatrywanie, że wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą wprowadzoną na podstawie jednego z wyżej przywołanych przepisów nie powinien przekroczyć łącznie 50% wartości pierwotnej umowy. Niemniej jednak literalne brzmienie nowych przepisów może sugerować przeciwną interpretację. Zamawiający powinni zatem zachować szczególną ostrożność zmieniając umowę w oparciu o ww. przepisy.

Czy waloryzacja jest obowiązkowa?

Przepis art. 48 omawianej ustawy został tak sformułowany, że zamawiający nie ma obowiązku dokonania waloryzacji umowy. Co prawda na etapie prac nad ustawą, prze Senat została zgłoszona poprawka w tym zakresie, jednakże została ona odrzucona przez Sejm. Tym samym omawiany przepis, podobnie jak art. 455 ustawy PZP, wskazuje jedynie, że zmiana jest dopuszczalna, ale nie obowiązkowa. Zmiana umowy wymaga więc po prostu zawarcia aneksu do umowy i nie kreuje podstawy do wystąpienia przez wykonawcę z roszczeniem o zmianę umowy.

Zasady zmiany wynagrodzenia wykonawcy

Nowa ustawa precyzuje również dwie dodatkowe zasady, które powinny być stosowane w przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy z powołaniem na omawianą przesłankę.

Po pierwsze ustawa wskazuje, że strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach. Ustawa nie określa jednak w jakie proporcje zastosować. Wydaje się, że zasadą powinien być równy podział, zaś zachwianie tej proporcji powinno znaleźć odpowiednie uzasadnienie (np.  opóźnienie spowodowane przez jedną ze stron co przełożyło się na konieczność realizacji zamówienia w jeszcze bardziej niekorzystnych cenowo warunków co nie miałoby miejsca przy normalnym toku realizacji zamówienia).

Po drugie, ustawa wprost wskazuje, że sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony (ale nie musi) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Jest to duże uproszczenie, które należy ocenić pozytywnie. Strony nie muszą bowiem opierać swoich wyliczeń na szczegółowych analizach i opiniach określających rzeczywisty wzrost cen materiałów i kosztów (co zwykle wymaga zgromadzenia obszernej dokumentacji przez wykonawcę i jej dogłębnej analizy przez zamawiającego), lecz mogą zastosować metodę wskaźnikową. Oczywiście należałoby przyjąć, że docelowy wskaźnik powinien zostać tak dobrany, aby nie faworyzować jednej ze stron.

Zmiana umów zawartych pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami

Przepis art. 48 ustawy z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców przewiduje również, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy, a także inne zmiany wprowadzone w umowie powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w umowach pomiędzy wykonawcami i podwykonawcami, a także w umowach z dalszymi podwykonawcami.

Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione na podstawie omawianych przepisów, zobowiązany jest bowiem do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Istotne jest jednak, że ww. obowiązek stosuje się jedynie do umów o podwykonawstwo zawartych przed dniem 10 listopada 2022 r. i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy.

Ponadto, w przypadku dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, w zakresie jej wykonania, jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia publicznego powierzoną do wykonania podwykonawcy, wykonawca i podwykonawca powinni uzgodnić odpowiednią zmianę łączącej ich umowy o podwykonawstwo, w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego zmienionej zgodnie z omawianą ustawą.

Powyższe regulacje znajdą zastosowanie także do umowy o podwykonawstwo zawartej między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Zaciekawił Cię artykuł? Sprawdź najnowsze wpisy na blogu:

Maciej Wruk

Kancelaria Radcy Prawnego

+48 661 611 500

kancelaria@wruk.pl

ul. Wagi 30/5, 61-244 Poznań

nr konta bankowego: 31 2490 0005 0000 4500 4899 1416

NIP

782-239-76-71

REGON

302127528

Znajdziesz mnie także na:

Polityka Prywatności

© Copyright by Maciej Wruk, Poznań 2020